《食品安全法》第136條規(guī)定：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任。”如何正確適用這一免責條款，一直是食品安全執(zhí)法的難點和理論探討的熱點。主要有兩個原因，一是食品安全法大部分罰則設(shè)定的罰款金額比較大，適用不適用免責條款，對食品經(jīng)營者利益影響很大；二是從執(zhí)法者角度，如果適用免責條款不當，可能會導(dǎo)致失職瀆職，形成執(zhí)法風險。本文擬從該條款的文本出發(fā)，逐項分析其中需要把握的要點，并做一些探索性思考。

一、適用的主體是“食品經(jīng)營者”

這點規(guī)定很明確，適用的主體是食品經(jīng)營者，不包括食品生產(chǎn)者，也不包括食品添加劑經(jīng)營者。

二、“進貨查驗等義務(wù)”的指向

2020年9月國家市場監(jiān)管總局印發(fā)的《食品銷售者食品安全主體責任指南（試行）》（以下簡稱《責任指南》）第10.1項的規(guī)定，食品進貨查驗主要包括3個方面內(nèi)容：（1）查驗供貨者許可證和食品合格證明文件；（2）查驗食品感官性狀等質(zhì)量安全情況；（3）建立進貨查驗記錄制度，并按規(guī)定保存記錄和憑證。該指南雖然只是針對食品銷售者，但可做為參考。

（一）查驗供體內(nèi)者許可證和食品合格證明文件

《食品安全法》第五十三條規(guī)定，食品經(jīng)營者采購食品，應(yīng)當查驗供貨者的許可證和食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明。這里的其他合格證明，主要是符合法定條件的檢驗機構(gòu)出具的檢驗報告。需要注意的是，食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明與食品應(yīng)有明確的對應(yīng)關(guān)系。食用農(nóng)產(chǎn)品的進貨查驗義務(wù)，規(guī)定略有區(qū)別。《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第二十六條規(guī)定，銷售者采購食用農(nóng)產(chǎn)品，應(yīng)當按照規(guī)定查驗相關(guān)證明材料，不符合要求的，不得采購和銷售。另外，該辦法第十二條規(guī)定，集中交易市場開辦者應(yīng)當查驗并留存入場銷售者的社會信用代碼或者身份證復(fù)印件，食用農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地證明或者購貨憑證、合格證明文件。可以理解為對“相關(guān)證明材料”進行了解釋和明確，包括食用農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地證明、購貨憑證等溯源證明（憑證），以及合格證明文件。從法條表述來看，食用農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地證明、購貨憑證是“或”的關(guān)系，而不是“并”的關(guān)系，食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者只需要查驗二者之一即可。食品、食用農(nóng)產(chǎn)品相關(guān)證明材料規(guī)定上的差異，主要考慮到食用農(nóng)產(chǎn)品沒有經(jīng)過深加工鮮活易腐、生產(chǎn)經(jīng)營不需要許可、基本上很難形成確定的批次對應(yīng)關(guān)系等特性。

在市場經(jīng)營中，食品或食用農(nóng)產(chǎn)品多層次流轉(zhuǎn)是客觀現(xiàn)實，執(zhí)法實踐中也有觀點認為，對歷經(jīng)無數(shù)次流轉(zhuǎn)的食品終端經(jīng)營者來說，要求其查驗合格證明文件過于嚴格。總局似乎在一定程度上也采納了這種意見。2018年10月1日起施行的《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》，對隨貨證明文件查驗義務(wù)做了有別于《食品安全法》的規(guī)定，要求餐飲服務(wù)者從食品生產(chǎn)者采購食品的，查驗其食品生產(chǎn)許可證和產(chǎn)品合格證明文件；從食品銷售者（商場、超市、便利店等）采購食品的，查驗其食品經(jīng)營許可證等（具體見規(guī)范詳細規(guī)定）。可見，該規(guī)范針對食品來源不同，進貨查驗義務(wù)要求明顯有所區(qū)別。現(xiàn)處于意見征求階段的《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法(修訂征求意見稿)》也有類似規(guī)定，該辦法第二十九條規(guī)定(節(jié)選)：銷售者采購食用農(nóng)產(chǎn)品，應(yīng)當按照下列要求選擇進貨渠道并查驗相關(guān)憑證：（一）從食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者、收購者、屠宰廠（場）采購食用農(nóng)產(chǎn)品，應(yīng)當索取、留存購貨憑證等可溯源憑證和合格證明文件，并核對有關(guān)信息；（二）從批發(fā)市場采購食用農(nóng)產(chǎn)品，應(yīng)當索取、留存該市場出具的銷售憑證，并核對有關(guān)信息。立法傾向、表述上的變化，體現(xiàn)了實事求是的態(tài)度。同時，不管《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》還是《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法(修訂征求意見稿)》都體現(xiàn)了寬嚴有度，對風險較高的肉類采購，規(guī)定其無論來源何處，都要求查驗檢驗檢疫證明。

執(zhí)法中還有一個有疑問，如何判斷“進貨查驗義務(wù)”已經(jīng)履行到位，或者說義務(wù)履行的判斷標準是什么？假設(shè)一個食品經(jīng)營者辯稱已履行進貨查驗義務(wù)，但執(zhí)法人員調(diào)查發(fā)現(xiàn)食品的合格證明文件是食品生產(chǎn)者偽造的，在這種情況，可以視為經(jīng)營者已履行進貨查驗義務(wù)，并予以免責嗎？恐怕不能一概而論，經(jīng)營者不能僅僅只是“形式上查驗”，但另一方面，如果要求經(jīng)營者進行“實質(zhì)上查驗”，也是過于嚴苛的要求。個人覺得經(jīng)營者要盡到“審慎上查驗”，履行合理的注意義務(wù)，在此前提下，即使后來調(diào)查發(fā)現(xiàn)合格證明文件是生產(chǎn)者偽造的，經(jīng)營者也符合免責條件。

（二）查驗食品感官性狀等質(zhì)量安全情況

關(guān)于食品感官性狀的查驗，食品安全法第五十三條進貨查驗條款雖然并未對此作出規(guī)定，但是食品安全法第三十六條明確禁止經(jīng)營感官性狀異常的食品，一般理解查驗食品感官性狀等質(zhì)量安全情況也應(yīng)納入進貨查驗的范疇。當然，經(jīng)營者這里查驗質(zhì)量安全情況不應(yīng)做寬泛理解，應(yīng)只限食品感官性狀。

（三）建立進貨查驗記錄制度，并按規(guī)定保存記錄和憑證

根據(jù)《食品安全法》第五十三條第二款規(guī)定，食品經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當建立食品進貨查驗記錄制度，如實記錄食品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、生產(chǎn)日期或者生產(chǎn)批號、保質(zhì)期、進貨日期以及供貨者名稱、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容，并保存相關(guān)憑證。《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第二十六條第二款規(guī)定，銷售者應(yīng)當建立食用農(nóng)產(chǎn)品進貨查驗記錄制度，如實記錄食用農(nóng)產(chǎn)品名稱、數(shù)量、進貨日期以及供貨者名稱、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容，并保存相關(guān)憑證。記錄和憑證保存期限不得少于6個月。需要注意的是，食品安全法沒有規(guī)定從事食品經(jīng)營的個體工商戶應(yīng)執(zhí)行進貨查驗登記制度，《食品安全法》第五十三條第二款明確“建立進貨查驗記錄制度”的主體僅是“食品經(jīng)營企業(yè)”。

至于還需不需要調(diào)查食品經(jīng)營者是否有履行其它法定義務(wù)，目前爭議比較大，比如《食品經(jīng)營過程衛(wèi)生規(guī)范》規(guī)定的貯存義務(wù)、銷售義務(wù)、衛(wèi)生管理義務(wù)等等。這里其實涉及法條表述“等”字的理解問題，是“等內(nèi)等”，還是“等外等”。個人的觀點，對經(jīng)營者履行的義務(wù)不應(yīng)該予以泛化，有兩點理由。一是，從立法精神來看，食品經(jīng)營者之所以免責，是因為食品不符合食品安全標準是生產(chǎn)者原因造成的，如果經(jīng)營者有履行進貨把關(guān)義務(wù)，應(yīng)視為其已盡到相應(yīng)職責。立法釋義中也有專門指出：在食品安全法修訂草案審議過程中，有的意見提出，在大多數(shù)情況下，食品不符合食品安全標準是由生產(chǎn)者造成的，如果食品經(jīng)營者履行了進貨查驗義務(wù)，不知道所經(jīng)營的食品不符合食品安全標準，并能說明進貨來源的，不應(yīng)受處罰。二是，如果食品經(jīng)營者義務(wù)全面泛化，執(zhí)法者不易操作也不敢操作，因為恐怕只有在理想狀態(tài)才能查清經(jīng)營者是否全面履行了食品經(jīng)營義務(wù)。這樣的結(jié)果，實際上導(dǎo)致了該免款條款在執(zhí)法實踐中被懸空，背離立法初衷。

三、如何恰當界定“不知道”

“不知道”是一種主觀心理狀態(tài)，與此相反對應(yīng)，不僅僅是“知道”，也包括“應(yīng)當知道。如果食品經(jīng)營者“知道”或“應(yīng)當知道”，則不能適用免責條款。越來越多的司法解釋也明確，“知道”和“應(yīng)當知道”均屬于“明知”范疇。如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第二款第四項規(guī)定：“其他知道或者應(yīng)當知道是假冒注冊商標的商品的情形”，應(yīng)當認定為刑法第二百一十四條規(guī)定的“明知”。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，“知道或者應(yīng)當知道他人實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場志或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供人制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。

2021年1月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理食品安全民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下稱解釋）第六條對“明知”進行列舉式的明確：（一）已過食品標明的保質(zhì)期但仍然銷售的；（二）未能提供所售食品的合法進貨來源的；（三）以明顯不合理的低價進貨且無合理原因的；（四）未依法履行進貨查驗義務(wù)的；（五）虛假標注、更改食品生產(chǎn)日期、批號的；（六）轉(zhuǎn)移、隱匿、非法銷毀食品進銷貨記錄或者故意提供虛假信息的；（七）其他能夠認定為明知的情形。雖然該解釋針對食品安全民事糾紛案件，但在行政執(zhí)法實踐予以參照執(zhí)行，并無不妥。

執(zhí)法實踐或理論探討中的一個難點，是關(guān)于食品標簽不符合食品安全標準，是不是可以一律可以推定為“明知”。因為不同于一些食品內(nèi)在質(zhì)量安全指標，食品標簽是可以肉眼看到、觀察到的。根據(jù)嚴格標準，只要食品標簽不符合食品安全標準，就推定食品經(jīng)營知道或應(yīng)當知道。其隱含的前提是，食品經(jīng)營者做為食品從業(yè)人員，應(yīng)當具備專業(yè)食品安全知識。個人認為， “法律不強人所難”，固然食品經(jīng)營者應(yīng)具備專業(yè)的食品安全法律知識，但人的認識能力是有限的，而食品安全標簽方面規(guī)定非常細致繁雜，比如預(yù)包裝食品標簽通則、營養(yǎng)標簽通則等專門規(guī)定，以及分散規(guī)定在各種不同的食品安全標準之中的標簽規(guī)定，就是專業(yè)從事食品安全法律法規(guī)研究的學(xué)者也不一定完全掌握，更遑論一般食品經(jīng)營者。但對一些常規(guī)的食品標簽，一般食品經(jīng)營者應(yīng)知曉并能做出判斷，并在進貨查驗時進行把關(guān)。如果對此履行不到位，也應(yīng)視為明知。上述解釋第十一條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營未標明生產(chǎn)者名稱、地址、成分或者配料表，或者未清晰標明生產(chǎn)日期、保質(zhì)期的預(yù)包裝食品消費者主張生產(chǎn)者或者經(jīng)營者依據(jù)食品安全法第一百四十八條第二款規(guī)定承擔懲罰性賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持，但法律、行政法規(guī)、食品安全國家標準對標簽標注事項另有規(guī)定的除外。該條規(guī)定的標簽內(nèi)容，基本也就是《食品安全法》第六十七條關(guān)于預(yù)包裝食品標簽的規(guī)定，《解釋》認定在上述情況下，經(jīng)營者已構(gòu)成了“明知”，可以成為執(zhí)法實踐的參考參照。

四、針對的對象是不是限定為“不符合食品安全標準的食品”

這里的焦點集中在對象能不能從“不符合食品安全標準的食品”，擴大到“不符合食品安全法或?qū)嵤l例等法律法規(guī)規(guī)定、不符合食品安全標準的食品”。主要理由是，既然立法初衷是分清楚食品生產(chǎn)者和食品經(jīng)營者責任，如果食品不符合食品安全法或?qū)嵤l例等法律法規(guī)規(guī)定是由食品生產(chǎn)者造成的，食品經(jīng)營者也應(yīng)予免責。這種理由有其合理性，個人內(nèi)心也認同這種觀點。但在法律沒有修改的前提下，對法律作擴展性解釋，是對立法的曲解，不符合依法行政的原則。比如經(jīng)營的食品使用了禁止使用的藥品及其他化合物，不符合農(nóng)業(yè)農(nóng)村部公告250號，已違反了食品安全法第三十四條第二款第一項規(guī)定，但該公告顯然不屬于食品安全標準，因為與食品安全法第二十七條規(guī)定的食品安全標準不符。在此情況下，食品經(jīng)營者即使已履行了進貨查驗等義務(wù)，也不應(yīng)免責。個人的理解，立法上之所以限定為不符合食品安全標準，有些是因為不符合食品安全法及實施條例等法律法規(guī)規(guī)定的食品，情節(jié)相對嚴重，比如上述提到的情況；有些是因為經(jīng)營不符合食品安全法及實施條例的食品，經(jīng)營者往往已構(gòu)成明知。

還有一種情況需要進一步辨析，就是不符合食品安全法等法律法規(guī)食品與不符合食品安全標準食品混同的情況。比如食品安全法第六十七條對預(yù)包裝標簽進行了原則性規(guī)定，但這些規(guī)定同時也體現(xiàn)中食品安全標準《預(yù)包裝食品標簽通則》之中，由此出現(xiàn)混同。在這種情況下，個人認為應(yīng)從有利于當事人的原則，考慮適用免責條例。

五、“如實說明其進貨來源”的判定依據(jù)

這里比較簡單，是指經(jīng)營者應(yīng)當提供進貨單據(jù)、供貨方送貨單據(jù)或者雙方采購協(xié)議等，說明真實的進貨的食品生產(chǎn)經(jīng)營者的名稱、地址、聯(lián)系方式，并能查證屬實。

六、“可以免于處罰”的理解

從法條表述上來看，立法機關(guān)對符合條件的經(jīng)營者傾向于免于處罰。但“可以免于處罰”不同于“應(yīng)當免于處罰”，法律賦予了市場監(jiān)管部門一定的自由裁量權(quán)。就是說，即使食品經(jīng)營者已履行了進貨查驗等義務(wù)，主觀上對不符合食品安全標準不知情，也能如實說明其進貨來源的，執(zhí)法機關(guān)也可以不予以免責。但在依法行政、合理行政的背景下，自由裁量權(quán)并不是可以任意行使的。有幾個需要注意的問題。一是把握立法精神，原則上對符合條件的經(jīng)營者免于處罰，在例外情況下予以處罰。二是同一機關(guān)處理的個案之間應(yīng)保持公平公正。就是在類似情況下，個案處理結(jié)果應(yīng)保持基本相同，做到同案同罰，要么都罰要么都不罰。如存在特殊的情況需要做出不同處理的，應(yīng)調(diào)查取證并充分說理，否則同樣可能導(dǎo)致行政違法的結(jié)果。三是建議執(zhí)法機關(guān)可以結(jié)合具體監(jiān)管實際，預(yù)先設(shè)定免不免處罰的情形。比如可以從嚴監(jiān)管的角度，增加審查食品經(jīng)營者其它義務(wù)的履行情況、明確經(jīng)營哪些不符合食品安全標準食品或哪幾類風險高的經(jīng)營主體不予免責等等。只要同一機關(guān)在執(zhí)法尺度上保持一致，也沒有違法136條的規(guī)定，執(zhí)法機關(guān)行使自由裁量權(quán)應(yīng)無不妥。

另外，關(guān)于“可以免于處罰”中的“處罰”表述，大家認為有不夠嚴謹之處。因為根據(jù)行政處罰規(guī)定，沒收不符合食品安全標準的食品也屬于行政處罰的一種。這里“處罰”應(yīng)理解為罰款和沒收違法所得更為恰當。也有人認為，這里的處罰不包括沒收違法所得，因為沒收物品和沒有違法所得應(yīng)同等對待和處理。個人意見，立法上確無沒收違法所得的表述，作為執(zhí)法者應(yīng)嚴格執(zhí)行法律規(guī)定。從立法完善的角度，建議法條表述修改為：可以免予罰款，但應(yīng)當依法沒收違法所得、不符合食品安全標準的食品。

七、導(dǎo)致食品不符合食品安全標準的食品經(jīng)營者因素分析

從立法本意來說，如果食品不符合食品安全標準，是食品生產(chǎn)者原因造成的可以免責。但食品不符合食品安全標準，除了生產(chǎn)者原因之外，經(jīng)營者的行為也可能會導(dǎo)致食品不符合食品安全標準，構(gòu)成了不符合食品安全標準原因的混同。執(zhí)法者不能簡單因為食品經(jīng)營者已履行進貨查驗等義務(wù)，而予以免責。這也是食品安全監(jiān)管執(zhí)法的難點所在。在這種情況下，需要執(zhí)法人員精確辨析，做到不偏不倚。可以把握兩個要點。第一，要考慮哪些情形下，不符合食品安全標準有可能是因為經(jīng)營者因素導(dǎo)致的。比如，與經(jīng)營者儲運條件相關(guān)的食品安全標準項目，如菌落總數(shù)、霉菌、酸價、過氧化值等，有可能因為食品經(jīng)營者對食品貯存不當引起這些指標不合格。還有，存在食品經(jīng)營者故意違法行為，比如為了保鮮，食品經(jīng)營者在銷售、貯存環(huán)節(jié)添加防腐類的食品添加劑，這類情況比較多會發(fā)生散裝食品身上。第二，根據(jù)上述出現(xiàn)的情形，有針對性的進行調(diào)查取證。比如酸價指標不符合食品安全標準的，應(yīng)進一步調(diào)查食品經(jīng)營者是否配置相應(yīng)貯存設(shè)施設(shè)備，是否已制定食品安全銷售、貯存制度并嚴格執(zhí)行等。針對經(jīng)營者是否存在故意添加食品添加劑行為，也應(yīng)多環(huán)節(jié)進行調(diào)查取證，比如查看現(xiàn)場是否有食品添加劑、查看視頻監(jiān)控、有針對性進行詢問談話等。如果通過調(diào)查，確未發(fā)現(xiàn)存在導(dǎo)致食品不符合食品安全標準的經(jīng)營者因素的，根據(jù)行政處罰的證據(jù)“確定性”標準，即使不能完全排除食品經(jīng)營者責任的，也不能因此認定經(jīng)營者因素導(dǎo)致食品不符合食品安全標準，并基于此做出行政處罰。當然，如前所述，執(zhí)法機關(guān)為了避免爭議，可以提前設(shè)定統(tǒng)一標準，如與儲運條件相關(guān)指標不合格的一律不予免責。但如此規(guī)定，可能會引發(fā)新的爭議，因為酸價、過氧化值并非食品安全關(guān)鍵性指標，對檢測發(fā)現(xiàn)這些指標不合格，不予以免責，而對其它關(guān)鍵指標不合格反而予以免責，似乎構(gòu)成行政不合理。這確實是兩難的選擇，考驗的是執(zhí)法者如何拿捏到位，畢竟法律是平衡的藝術(shù)。

八、適用免責條款情形下的食品安全風險控制

從風險控制角度，對符合條件的食品經(jīng)營者免責，應(yīng)跟上配套的食品安全風險控制措施。可以選擇的方法和途徑有，做好不符合食品安全標準食品的向上和向下的溯源工作；對食品經(jīng)營者進行跟蹤監(jiān)督，如該食品經(jīng)營者事后還有上架同類食品的情況，應(yīng)立案調(diào)查并進行處罰，因為當事人已構(gòu)成了明知；分析此類食品不符合食品安全標準的情形，制定精確的后續(xù)監(jiān)督抽查方案，有效控制食品風險等等。

九、適用免責條款的執(zhí)法風險防范

從執(zhí)法風險防范角度，執(zhí)法者主要要把握好免責條款的適用條件，應(yīng)免盡免，不應(yīng)免不免。特別要關(guān)注的一點，一些當事人在進貨時沒有履行查驗義務(wù)，但案發(fā)后再向上家索取合格證明文件等資料，補做進貨查驗記錄，向市場監(jiān)管部門謊稱進貨時已履行進貨查驗等義務(wù)。這里有兩個方面需要注意，第一，防止當事人弄虛作假，關(guān)鍵要從源頭上進行把控，案發(fā)后第一時間在現(xiàn)場筆錄中對進貨查驗義務(wù)履行情況進行記錄，并在第一次詢問筆錄予以進一步固定證據(jù)。因為不符合食品安全標準的判定大部分要通過抽檢發(fā)現(xiàn)，為了保證事后處理處置準確到位，抽檢文書最好要對當事人是否履行進貨查驗等義務(wù)進行證據(jù)固定。比如，總局2020年11月30日印發(fā)的《食用農(nóng)產(chǎn)品抽樣檢驗和核查處置規(guī)定》就提出類似的要求，其第二條規(guī)定，現(xiàn)場抽樣時，應(yīng)檢查食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者是否有進貨查驗記錄、 合法進貨憑證等。食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者無法提供進貨查驗記錄、 合法進貨憑證或產(chǎn)品真實合法來源的，市場監(jiān)管部門應(yīng)當依法予以查處。第二，所謂進貨查驗義務(wù)，特指時點就是在進貨時，如果證據(jù)證明是經(jīng)營者事后索取相關(guān)證明文件的，即使資料全部齊全，也不能視為已履行進貨查驗等義務(wù)，不應(yīng)予以免責。